La PROTECTION du secret des affaires

La valeur d’une entreprise ne se mesure plus aujourd’hui seulement à l’aune de ses seuls actifs matériels. Son savoir-faire, ses procédés de fabrication, ses fichiers et ses stratégies commerciales constituent un patrimoine souvent bien plus précieux que ses équipements physiques ou ses locaux. C’est précisément pour protéger ces éléments stratégiques que le législateur français a adopté, le 30 juillet 2018, une loi n° 2018-670 relative à la protection du secret des affaires. Il a ainsi transposé la directive européenne n° 2016/943 du 8 juin 2016 et offert aux entreprises un arsenal juridique complet pour se défendre contre l’appropriation illicite de leurs informations confidentielles. Encore faut-il comprendre ce cadre légal pour en tirer pleinement profit en pratique.

Domaine de la protection

Aux termes de l’article L.151-1 du Code de commerce, est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères cumulatifs suivants : « 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

L’information ne doit donc pas être notoirement connue ou être tombée dans le domaine public. Lorsque l’analyse des produits mis sur le marché permet de reconstituer facilement un procédé de fabrication, celui-ci ne peut plus être considéré comme secret.

L’information doit en outre présenter une valeur économique conférant un avantage concurrentiel. La Jurisprudence a confirmé qu’il était possible de protéger des projets en développement et même de simples idées novatrices, en raison de leur valeur commerciale potentielle.

Il faut enfin être en mesure de justifier de la mise en place de mesures de protection adaptées afin de conserver le caractère secret de l’information. Fondamentale, cette exigence fait peser sur l’entreprise une véritable responsabilité. Il s’agit de prendre une série de mesures concrètes destinées à préserver la confidentialité de l’information.

On relève d’emblée que la définition légale est délibérément extensive et permet ainsi de protéger une grande variété d’informations : procédés de fabrication, formules diverses, méthodes, stratégies commerciales, fichiers, études de marché, données économiques et financières, projets de développement, algorithmes, etc. Cette protection vise les secrets industriels comme les secrets commerciaux. Elle est même susceptible de couvrir de simples détails de fabrication ou informations pratiques qui, modestes en apparence, peuvent engendrer un véritable avantage concurrentiel.

La loi rappelle cependant que constituent des modes d’obtention licite d’une information couverte par le secret des affaires, une découverte ou une création indépendante, mais également « L’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret » (Article L.151-3 du Code de commerce).

Un concurrent développant de son côté une même innovation ne se rendra par conséquent coupable d’aucune atteinte au secret des affaires. De la même manière, l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit licitement acquis est autorisé, sauf stipulation contractuelle contraire. Cette importante exception est censée encourager l’innovation par l’analyse approfondie des produits concurrents. Par ailleurs, la protection de l’information par le secret des affaires n’est pas un droit absolu et les articles L.151-7 et suivants du Code de commerce énumèrent diverses hypothèses limitant sa portée. Le secret ne peut ainsi être opposé aux juridictions et aux autorités administratives dans l’exercice de leurs pouvoirs d’enquête, de contrôle ou de sanction.

En application des dispositions de l’article L.151-8 du Code de commerce, le secret des affaires recule également devant « le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ». Les lanceurs d’alerte peuvent par ailleurs révéler un secret pour protéger l’intérêt général et dénoncer, de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible. Le vingtième considérant de la directive européenne transposée rappelle expressément que la protection des secrets d’affaires ne doit pas entraver leurs activités.

Le droit à la preuve peut aussi légitimer la production d’éléments couverts par le secret des affaires. Cette production doit cependant se révéler indispensable à l’exercice du droit à la preuve, et l’atteinte qui en résulte doit être strictement proportionnée au but poursuivi. La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt daté du 5 juin 2024 (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954 ; voir aussi Cass. com., 5 février 2025, n° 23-10.953). Rappelons enfin que l’article L.151-9 du Code de commerce protège le droit à l’information et à la consultation des salariés et de leurs représentants. Un salarié peut tout à fait communiquer des informations confidentielles à ses représentants dans le cadre de l’exercice légitime de leurs fonctions, dès lors que cette communication est nécessaire. L’information demeure toutefois protégée à l’égard des tiers.

Sanctions et réparations

Les mesures d’urgence prévues aux articles R.152-1 et suivants du Code de commerce constituent l’un des apports majeurs de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018. Lorsqu’une atteinte au secret est imminente ou en cours, il est ainsi possible de saisir le juge en référé ou sur requête pour obtenir rapidement des mesures provisoires, y compris sous astreinte. Le Juge peut alors notamment interdire la divulgation ou l’utilisation du secret, la commercialisation des produits résultant de l’atteinte dénoncée, ordonner la saisie ou la remise à un tiers des produits contrefaisants et même décider de leur destruction. Il ne faut jamais omettre que ces mesures deviennent caduques en l’absence de saisine du Juge du fond dans un délai de vingt jours ouvrables ou trente-et-un jours civils (le délai le plus long s’appliquant) à compter de l’ordonnance. La célérité est donc de mise.

Toute atteinte au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur, comme le rappellent les dispositions de l’article L.152-1 du Code de commerce. Les actions se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le détenteur légitime de l’information a connu ou aurait dû connaître le dernier fait lui permettant d’agir.

Dans la perspective de la fixation des dommagesintérêts, l’article L.152-6 du Code de commerce impose au juge de prendre en considération distinctement différents éléments. Les conséquences économiques négatives tout d’abord, dont le manque à gagner, la perte subie et la perte de chance. Le préjudice moral, ensuite. Les bénéfices réalisés par le contrevenant enfin, y compris les économies d’investissements retirées de l’atteinte. Le juge a également la faculté d’allouer une somme forfaitaire correspondant aux droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret. La juridiction peut en outre prononcer l’interdiction de poursuivre l’utilisation ou la divulgation du secret, celle de produire, offrir ou commercialiser les produits contrefaisants et enfin la destruction des documents, objets ou fichiers contenant le secret.

Il faut par ailleurs se souvenir que certains comportements demeurent pénalement sanctionnés. La divulgation d’un secret de fabrique par un salarié est ainsi punie de deux ans d’emprisonnement et trente mille euros d’amende (Article L.1227-1 du Code du travail. Le salarié doit avoir connaissance du caractère secret de l’information et du préjudice causé). La corruption d’employé est quant à elle punie de cinq ans d’emprisonnement et cinq cent mille euros d’amende (Articles 445-1 et 445-2 du Code pénal).

On l’aura compris, la protection du secret des affaires contribue au développement de l’innovation et de la compétitivité des entreprises tout en préservant la transparence, la liberté d’expression et les droits des salariés. Les ressources de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 se révèlent ici précieuses, mais leur efficacité reste tributaire de la mise en place d’une stratégie globale, de mesures concrètes et d’une réactivité sans faille en cas d’atteinte.

Il est ainsi indispensable de commencer par un recensement des informations constituant un avantage concurrentiel pour l’entreprise, avant de procéder à l’adoption de mesures de protection appropriées. Ces dispositions, auxquelles les entreprises sont légalement tenues afin de pouvoir bénéficier de la protection légale, incluront l’usage de différentes clauses soigneusement rédigées au sein de tous les contrats (accords de non-divulgation, clauses de non-concurrence, clauses de non-réaffiliation, clauses de confidentialité diverses. La Jurisprudence sociale reconnaît notamment que la violation d’une clause de confidentialité peut justifier un licenciement : (Cass. soc., 26 oct. 1964, n° 60-40.699 : Bull. civ. IV, n° 700) ainsi que le déploiement de bonnes pratiques (restrictions d’accès aux informations sensibles, chiffrage des données, sensibilisation des collaborateurs, etc.). En cas d’atteinte, il faudra être en mesure de réunir rapidement les éléments de preuve de manière à engager la procédure adaptée dans les meilleurs délais.